Zum Begriff der Geschäftsmäßigkeit

Im LBR-Blog habe ich einen Beitrag zu dem Urteil aus Düsseldorf gefunden, dass eine “Baustellen-Webseite” kein Impressum bereithalten muss (hier berichtet). Dabei sind mir zwei Dinge aufgefallen, die mich dazu verleiten, hier im Nachhinein ein paar Zeilen mehr zu schreiben.

Was mir als erstes auffällt, ist ein Fehler, der mir unterlaufen ist beim ersten Lesen des Urteils, der im LBR-Blog aber richtig dargestellt wird: Der Begriff der Geschäftsmäßigkeit. Wie ich gleich zeige, haben die LBR-Autoren durchaus recht, wenn sie die geschäftsmäßigkeit bejahen. Gleichwohl ist der dann gezogene Schluss, man müsse ein Impressum anbieten, falsch. Der Reihe nach.

§5 I TMG normiert die Impressumspflicht mit den einleitenden Worten:

Diensteanbieter haben für geschäftsmäßige, in der Regel gegen Entgelt angebotene Telemedien folgende Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig verfügbar zu halten …

Die Tatbestandsmerkmale lauten also: (1) Telemedium wird (2) geschäftsmäßig (3) in der Regel gegen Entgelt (4) angeboten. Eine “Baustellen-Webseite” erfüllt den Begriff der Telemedien und ist auch (wenngleich relativ inhaltsleer) angeboten. Es verbleiben also die Punkte (2) und (3), die nun näher zu betrachten sind.

Bei der Geschäftsmäßigkeit ist mit dem OLG Düsseldorf (I-20 U 17/07) und der überragenden Meinung in der Literatur von jeder auf Dauer bzw. Nachhaltig angelegten Tätigkeit auszugehen (dazu nur Härting, Rn.1180 mit weiteren Nachweisen). An diesem Punkt ist insofern ohne weitere Diskussion den Ausführungen im LBR-Blog zuzustimmen, wenn dort zu lesen ist:

In dem Fall, den das Landgericht Düsseldorf zu entscheiden hatte, ist von einer nachhaltigen Tätigkeit, also einem geschäftsmäßigen Angebot auszugehen.

Ja, sehe ich genauso: Geschäftsmäßig ist mitunter auch eine Baustellenseite. Dabei finde ich es sehr gelungen, hier erweiternd den Satz “Sehen sie noch einmal vorbei” zu berücksichtigen: Die dortigen Autoren wollen nämlich wegen eines auf der “Baustellen-Webseite” platzierten Hinweises nach dem Motto “bald passiert hier mehr, kommen sie bitte wieder” ein erschwerendes Indiz für die Nachhaltigkeit annehmen. Ein durchaus gelungener Einwurf, der zudem die Möglichkeit bietet, bei “Baustellen-Webseiten” noch einmal zu differenzieren.

Je nach Standpunkt könnte man ohne diesen (häufig nur als Floskel verwendeten) Zusatz nun je nach konkretem Fall eine Geschäftsmäßigkeit bejahen oder verneinen. Ich z.B. würde mehr verlangen als ein “kommen sie bald wieder”, etwa ein konkretes Datum das als “Startdatum” angegeben wird. Mir erscheint aber auch die andere Ansicht durchaus vertretbar. Doch der sodann gezogene Schluss

Insofern war die Abmahnung wegen fehlendem Impressum berechtigt und somit hätte auch der Zahlungsklage stattgegeben werden müssen.

ist m.E. abzulehnen.

Denn – und deswegen habe ich es schulmäßig aufgezogen – bis zu diesem Punkt wurde das Tatbestandsmerkmal (3) “in der Regel gegen Entgelt” noch nicht thematisiert. Dabei wurde dieses Merkmal ausweislich der Begründung zum Gesetz (BT-Drs 16/3078) gerade geschaffen, um im Vergleich zur früheren Rechtsprechung eine Einschränkung der Anwendbarkeit der Impressumspflicht zu erreichen. So findet sich in der Begründung folgende Ausführung:

Das Merkmal der Entgeltlichkeit setzt eine wirtschaftliche Gegenleistung voraus. Damit unterliegen Telemedien, die ohne den Hintergrund einer Wirtschaftstätigkeit bereitgehalten werden (z. B. Homepages, die rein privaten Zwecken dienen und die nicht Dienste bereitstellen, die sonst nur gegen Entgelt verfügbar sind, oder entsprechende Informationsangebote von Idealvereinen), künftig nicht mehr den Informationspflichten des Telemediengesetzes.

Das bedeutet: Die Geschäftsmäßigkeit ist das eine, sie muss aber durch das Korrektiv der “regelmäßigen Entgeltlichkeit” eingegrenzt werden. Dieser Gedanke fehlt mir im LBR-Blog, gleichwohl wird dadurch die Entscheidung des LG Düsseldorf nicht richtiger, das ja bereits die Geschäftsmäßigkeit verneinen will. Allerdings scheint das in Düsseldorf Tradition zu sein, so liest man in oben verlinktem OLG Urteil den Satz

Geschäftsmäßigkeit ist demnach immer dann anzunehmen, wenn eine auf Dauer angelegte Tätigkeit mit Gewinnerzielungsabsicht vorliegt.

Wieder wird schon der Begriff der Geschäftsmäßigkeit eingeschränkt durch die Entgeltlichkeit, die aber eben ein eigenes Tatbestandsmerkmal (mit meinem Worten: Ein Korrektiv) ist.

Richtigerweise ist die Entgeltlichkeit aber nicht als (ergänzende) Definition der Geschäftsmäßigkeit zu sehen. Schon vom Wortlaut und vom Satzbau her finden sich keine Anhaltspunkte, diesen Weg zu gehen. Mit Blick auf die Entwicklung des TMG ist daher von einem “ergänzenden Kriterium” (so Forgó/Schmieder in Heidrich/Forgó/Feldmann, “Heise Online Recht”) auszugehen. Allerdings ist auch bei Forgó/Schmieder festzustellen, dass hier letztlich die Tatbestandsmerkmale (3) und (4) zu einem einheitlichen Tatbestandsmerkmal verschmolzen werden (übrigens auch bei Härting, der “geschäftsmäßig in der Regel gegen Entgelt” als ein “Normelement” bezeichnet). Deutlich unterscheiden aber Döpkens/Poche (Münchener Anwaltshandbuch Medienrecht, S.771).

Die von mir vorgenommene saubere Differenzierung der Tatbestandsmerkmale ist dabei nicht überflüssig, wird doch der Begriff der “Geschäftsmäßigkeit” an verschiedenen Stellen im TMG verwendet. Speziell §2 Nr.2 TMG sollte dabei auffallen, wo die Korrelation zwischen “niedergelassender Diensteanbieter” und “geschäftsmäßigen Telemedien” hergestellt wird. Die Verwendung der “Geschäftsmäßigkeit” im Gesamtbild des TMG macht nur dann Sinn, wenn man im §5 TMG den “Entgelt-Zusatz” als zusätzliches Tatbestandsmerkmal versteht.

In der konkreten Anwendung geht man dabei inzwischen – für mich recht überraschend – den Weg, eine “Gewinnerzielungsabsicht” zu verlangen (OLG Düsseldorf a.a.O.; Härting Rn.1186; Forgó/Schmieder – ohne diese Absicht versuchen Döpkens/Poche auszukommen). Das Ergebnis sind mühselige – und m.E. unsinnige – Abwägungen, ob z.B. platzierte Werbebanner nur der Deckung der Kosten des Homepagebetriebes dienen (dazu etwa Härting, Rn.1184). Ich sehe das recht kritisch, es scheint aber derzeit die überwiegende Meinung in der Literatur zum Thema zu sein.

Am Ende denke ich, haben wir mit der “regelmäßigen Entgeltlichkeit” ein eher vermurkstes Tatbestandsmerkmal, das alleine rechtspolitischen Zielen dient, nämlich der Entlastung privater Webseitenbetreiber. Vor dem Hintergrund darf man sich vielleicht auch nicht wundern, wenn die Gerichte krampfhaft bemüht sind, dieses rechtspolitische Ziel auch auf Biegen und Brechen zu erreichen. Wie ich aber schon geschrieben habe, denke ich, dass jedenfalls das LG Düsseldorf dabei zu weit gegangen ist.

Fazit: Die Impressumspflicht ist und bleibt ein alter Hut. Wie man aber sehr schön sieht, kann man sich bis heute um jedes einzelne Wort streiten und immer wieder überrascht auf das blicken, was einem Gerichte dazu servieren.

Update: Im LBR-Blog hat man sich nun auch mit dem Kriterium der Entgeltlichkeit auseinandergesetzt, zu finden ist der Beitrag hier. Der Beitrag kommt in der Frage der Auslegung zu einem vollkommen anderen Ergebnis und ist daher unbedingt zu lesen. Man bekommt im Gesamtbild einen sehr guten Eindruck, wie vertrackt das Thema weiterhin ist – und auch bleiben wird.

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